宋律师，北京国际商标注册律师，现执业于宋，严格遵守律师职业道德和执业纪律，秉承诚信、谨慎、勤勉、高效的执业理念，受人之托、忠人之事，最大限度地维护当事人的利益。宋律师从事法律工作多年来，恪尽职守，为当事人提供快捷、优质、高效的法律服务，取得了良好的社会效果，为法制建设尽了绵薄之力;在办案中不畏权贵、据理力争、维权护法，受到当事人和法院的高度认可和评价。

无奈的煎熬 无形的壁垒

商标异议：几多欢喜几多愁 据国家工商总局公布的最新统计，我国今年上半年商标异议申请量狂升， 为去年同期的 175％、去年全年的81％I面对这两个数据，人们可以大声地说：时代进步了! 的确，商标异议量飙升，从一个侧面反映出时代的进步和我国商标事业的蒸蒸日上。商标

商标异议：几多欢喜几多愁

据国家工商总局公布的最新统计，我国今年上半年商标异议申请量狂升， 为去年同期的 175％、去年全年的81％I面对这两个数据，人们可以大声地说：时代进步了!

的确，商标异议量飙升，从一个侧面反映出时代的进步和我国商标事业的蒸蒸日上。商标异议是一项法定的权利。当一个申请人向商标局提出商标注册申请后，经由商标局的形式审查和实质审查而认为符合法律规定的，将被初步审定。初步审定的商标并非立即予以注册，而是要刊登商标公告向社会公布。商标的初步审定公告将商标注册申请的审查置于公众的监督之下，任何人认为公告的商标不应予以注册时，都可以依据《商标法》第19条的规定，自公告之日起3个月内，向商标局提出异议反对其注册。

随着市场竞争的锤炼，申请注册商标以获得法律保护的观念已深入人心，特别是《商标法》修改后，扩大了申请注册商标的主体，不仅法人可以，自然人和其他组织等都可以申请注册商标。申请商标注册的客体范围也扩大了，过去立体商标、颜色组合等不能作为商标 申请对象的，现在都属于可申请商标的范围。正是基于这些因素，我国商标申请量增长迅猛，更是基于全社会商标法律意识的提高，越来越多的当事人将商标异议看作维权的利器。

据了解，20世纪90年代中期以前，商标异议大部分是由国外异议人提出的，而被异议人则多数为国内企业。商标异议量占总公告数量的比例基本稳定在2％-3％之间。近年来，国内企业已开始重视利用商标异议这一武器来维护自己的权益，到1999年国内申请人提出的异议就已占到了异议总量的39％，同时，国内企业针对国外申请人的商标所提异议也有所增加。

同时，异议理由呈现多样化的趋势。以前商标异议多以被异议商标与在先商标权相冲突为由提出，而现在异议的视野拓宽到诸如在先的著作权、专利权、商号权、姓名权等广泛的领域。

实践证明，商标异议对于减少权利；中突，避免商标之间的混淆以及制止不正当注册行为，维护市场竞争秩序等，发挥了极为重要的作用。

但是，无论是对于正在市场竞争中拼搏、焦急等待着商标确权的商标申请人，还是肩负审查职责、执掌行政裁定权的商标管理机关，抑或是正在准备申请注册商标的其他市场主体，商标异议量的狂升，都使他们摆脱不了一个字：愁

恐怖的周期： “1．5年+2年+3——5年+．．．．．．”

据业内人士介绍，申请一个商标，通常需1年半的时间，如果有人提出异议，等待商标局的审查裁定，乐观地说也得2年。如果异议人不服商标局的裁定，再依法向商标评中委员会提出复审，复审的裁定少则3年多则5年甚至需要更长的时间。如果异议人对复审依然不服，还可以向人民法院提起诉讼

一面是市场瞬息万变，商机时不我待，一面是商标申请一旦遭遇异议，必然进入审查程序，面对“1．5年十2年+3--5年+……”，怎一个“愁”字了得!——简直就是恐怖I商标壁垒：无注册商标进不了商场出不了国更令企业进退无路的是内、外贸构筑的“商标壁垒”，现在有许多商场、市场为了防止假冒商品进入市场，规定凡是没有注册商标的商品，不能进入其商场或市场。外贸部门禁止无注册商标的商品出口。这在实际上使得“注册商标”成了企业进入国内市场和国际市场的“通行证”，成了新的市场壁垒。那些遭遇异议的商标申请人，这边等待着漫长的审查裁定，那边没有注册商标，商品被卡在市场门外，真乃上天无路，入地无门!

业内人士指出，这种现象实际上是一种倒退。我国现行商标法所确立的是自愿注册原则。 1963年的《商标管理条例》规定，应当对工业商品强制注册；上世纪70年代的"工业30条规定企业商品必须使用注册商标，无注册商标的商品不许进入市场，商业部门不许收购；80年代，为了实行对内搞活、对外开放，商标法规定实行商标自愿注册原则，企业的商品可以使用注册商标，也可以使用未注册的商标，也可以不使用商标。1982年修改商标法时仅对人用药品、烟草制品强制使用注册商标，2001年再修订商标法时解除了对药品 的强制注册，仅对烟草制品实行强制使用注册商标。如今，内外贸的做法，等于用行政手段"修 改"了"自愿注册"的法律原则，变相实施了强制注册，构成了无形的市场壁垒。

商标异议权成为 “异议专业户”的摇钱树

就在商标申请人备受漫长的商标确权周期的煎熬，被“商标壁垒”堵在市场门外苦不堪言的时下，有一批“商标异议专业户”却异常的活跃，虽然很难考证是商标确权周期长催生了这支队伍，还是这批“商标异议专业户”的活跃加剧了商标确权的周期，有一点是肯定的：他们加剧了商标申请人的痛苦，亵渎了商标法赋予商标异议人的权利，破坏了商标异议的正义和社会公正。

这些“专业户”有的出于不正当的目的利用商标异议程序阻止他人的商标及时注册，有的利用异议程序敲诈对方当事人，被异议人为能早日走出异议沼泽，只好花重金收买异议人撤销异议。法律设置的异议权成了他们的摇钱树。

商标异议：几多欢喜几多愁 据国家工商总局公布的最新统计，我国今年上半年商标异议申请量狂升， 为去年同期的 175％、去年全年的81％I面对这两个数据，人们可以大声地说：时代进步了! 的确，商标异议量飙升，从一个侧面反映出时代的进步和我国商标事业的蒸蒸日上。商标

实际上，这类异议的恶意是非常明显的，例如，有这么一个个人，一次就批量式地向商标局提出 50个商标异议。这就意味着有50个正在等待确权的商标陷入了漫长的等待中。

其中一个被提异议的企业，其商品因无注册商标被商场拒之门外，现已在仓库积压了上百万的商品。企业领导急得上窜下跳，可是他急人家不急。于是，这个企业千方百计、四处托人与异议人交涉，希望花钱买得对方撤销异议，但要求写出字据。异议人却表示： “我从不留字据，咱们到商标注册大厅，你一手交钱，我一手交撤销异议申请书。”

目前，许多企业就是被这种“一手交钱、一手撤销商标异议”的“异议专业户”摆弄于股掌之上，一边是被异议的商标，短时期内无法取得核准注册，另一边是没有注册商标，商品进入不了市场，为了早日摆脱困境，只好接受敲诈勒索。如此，也必然使商标管理机关原本已经沉重不堪的行政审查雪上加霜，形成恶性循环。

商标异议简易程序能否成立

面对商标异议存在的问题，人们一方面抱怨商标管理机关行政效率太低，一方面又无可奈何。因为法律规定的异议制度本身没有问题，商标管理机关亦在努力提高审查效率，但是，也只能在现有法律的框架内努力。

有关人士指出，只有程序而没有效率，等于失去行政能力。现有的商标管理机关的机构和编制无法适应市场经济的发展，现行法律虽然设置了异议制度，但是不够完善，只规定了初审公告后三个月为异议期限，没有规定行政审查裁定的期限，异议案件不分难、简一律排队，加之内外贸把注册商标当市场“通行证”的做法损害了商标自愿注册的原则，都加剧了商标异议情形的恶化，无形中损害了市场环境和市场主体的利益。

有业内人士认为，通过增加管理机关编制来提高行政效率，显然是不切实际的，相关部门应该采取积极的措施解决存在的问题，比如请求立法机关通过相应的形式对异议申请人的资格做出限定；比如提升异议的门槛，避免不必要的浪费；比如设立商标异议简易程序，避免疑难案件与简单案件不分青红皂白一律排队等待；比如设定一定的条件，强化识别恶意异议的功能；比如制止内外贸对商标自愿注册原则的“修改”等等，以改善商标异议的恶劣形势，营造良好的市场环境。 作者单位：法制日报

编辑日期：2004-12

作者：姚芃

商标异议程序中驰名商标保护问题

一、异议程序中保护驰名商标的法律依据 《商标法实施条例》第5条规定，在商标注册过程中产生争议时，有关当事人认为其商标构成驰名商标的，可以向商标局请求认定驰名商标，驳回违反商标法第十三条的商标注册申请。《驰名商标认定和保护规定》第4条第一款规定，当事人认

一、异议程序中保护驰名商标的法律依据

《商标法实施条例》第5条规定，在商标注册过程中产生争议时，有关当事人认为其商标构成驰名商标的，可以向商标局请求认定驰名商标，驳回违反商标法第十三条的商标注册申请。《驰名商标认定和保护规定》第4条第一款规定，当事人认为他人以初步审定并公告的商标违反商标法第十三条规定的，可以依据商标法及其实施条例的规定向商标局提出异议。据此，在商标异议程序中，异议人认为其商标构成驰名商标的，可以向商标局请求认定驰名商标，驳回被异议商标的注册申请。

二、关于驰名商标认定的目的

认定驰名商标的目的在于保护，无保护之必要就无认定之需要，认定是为扩大保护提供正当理由。就商标异议案件的审理而言,所应当遵循思路是首先综合考虑异议人商标的知名程序、商标的独创性、被异议商标使用商品与异议人商标使用商品的关联性等因素，判断被异议是否构成对异议人商标的复制、摹仿或者翻译，被异议商标的使用是否容易导致混淆或者误导公众或者致使异议人的利益可能受到损害，从而决定是否给于异议人商标以扩大保护。如果需要扩大保护，则认定异议人商标为驰名商标，如果不给予扩大保护，则无需认定。换言之，驰名商标的认定是为将驰名商标的保护扩大到非类似商品或者服务上寻找一个正当理由。

三、关于认定驰名商标请求与异议请求的关系

异议人的认定驰名商标请求是异议理由之一，不构成单独的异议请求。在商标异议案件中，异议人的异议请求具有单一性或称为唯一性，即驳回被异议商标在其指定的全部或者部分商标或者服务上注册。支持其异议请求的异议理由包括被异议商标违反禁用条款；被异议商标与异议人商标构成使用在类似商品上的近似商标，被异议商标是被异议对异议人商标的抢注；被异议人侵犯他人合法在先权利，等等，当然也包括异议人商标构成驰名商标，被异议商标违反《商标法》第十三条的规定，因此，异议人请求认定驰名商标仅仅是其主张的异议理由之一，不应将其独立于异议请求。

四、关于个案认定、个案有效原则

所谓个案认定，是指在具体的异议案件中认定和保护驰名商标，认定是处理个案的需要，不能脱离案件搞认定，所谓个案有效，是指驰名商标认定只在该异议案件中有效，不能一劳永逸。确立上述原则的理由在于：其一，驰名商标认定的目的在于保护，而保护不可能脱离个案，脱离案件搞认定无异于;中国名牌;评比。其二，商标的知名度是动态的，商标驰名也是动态的，具有时间性。市场规律决定了一个商标不可能;一旦驰名、终身驰名;。其三，保护被异议人答辩权利的需要。被异议人行使答辩权利的重要前提之一是其知晓异议人的异议理由、主张的事实及证据，仅凭认定驰名商标的先例裁定书当然认定异议人商标驰名，对于被异议人而言，商标局;说它驰名就驰名;，显然在一定程序上剥夺了被异议人的答辩权利，因此，应当确保被异议人知晓商标局可以将异议人商标认定驰名商标。

坚持个案认定，个案有效就是要废除过去的有效期制度，因为一旦确立有效期制度，则在有效期内，异议人商标构成驰名商标就具有不可争辩性，就可能形成异议人商标;不再驰名也驰名;的局面。

五、给予驰名商标保护的法律适用

1、《商标法》第13条第一款的适用

该款规定：;就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。;就异议案件而言，适用该款的条件为：

被异议商标指定使用商品与异议人商标实际使用商品相同或者类似；

被异议商标是对异议人商标的复制、摹仿或者翻译；

异议人商标未在我国注册；

异议人商标驰名；

被异议商标注册和使用容易导致混淆。

2、《商标法》第13条第二款的适用

该款规定：;就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。;就异议案件而言，适用该款的条件为：

被异议商标指定使用商品与异议人商标实际使用商品不相同也不相类似；

被异议商标是对异议人商标的复制、摹仿或者翻译；

异议人商标已经在我国注册；

异议人商标驰名；

被异议商标的注册和使用会误导公众或者致使商标权人的利益可能受到其他损害。

六、给予驰名商标保护需要考虑的因素

《规定》第11条的规定，;商标局、商标评审委员会以及地方工商行政管理部门在保护驰名商标时，应当考虑该商标的显著性和驰名程度;。商品的关联性也是判断是否构成混淆性使用的重要因素之一，商标主管机关在保护驰名商标时也予以考虑。

1、商标的知名度

法律上的驰名商标是以商标驰名为前提，给予某商标以驰名商标保护，要求该商标必须具有一定知名度。商标局在商标异议案件中对某商标是否驰名应当依照《商标法》第14条规定进行审查，即相关公众对该商标知晓程度；该商标使用的持续时间；该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；该商标作为驰名商标受保护的记录；该商标驰名的其他因素。对于当事人而言，凡其认为可以证明其商标驰名的证据材料。都可以作为证据材料向有关主管机关提交。

2、商标的显著性

商标的显著性可以进一步分为两个层次：一是商标标记本身所固有显著性，即商标文字、图形或者图文组合或者表现形式以及立体商标构造的显著性。原《驰名商标认定和管理暂行规定》所用的;商标的独创性;是指第一层含义上的商标显著性，有显著性的商标不一定具有独创性。如使用在;葡萄酒;上的;长城;商标具有显著性，但不具有独创性，而使用在;冰箱;上的;海尔;商标即具有显著性也具有独创性。二是通过使用取得的显著性，即因商标知名度的提高使商标显著性获得提升。此种意义上的显著性与知名度都因使用行为产生，而且知名度越高的商标，其显著性越强。在决定是否将某商标作为驰名商标加以保护时，即要考虑该商标固有的显著性，也要考虑该商标通过使用取得的显著性。

一、异议程序中保护驰名商标的法律依据 《商标法实施条例》第5条规定，在商标注册过程中产生争议时，有关当事人认为其商标构成驰名商标的，可以向商标局请求认定驰名商标，驳回违反商标法第十三条的商标注册申请。《驰名商标认定和保护规定》第4条第一款规定，当事人认

根据商标固有显著性不同，可以将商标分为强商标和弱商标。如果商标由普通有含义的单词或词组、或者由某类商品上常见图形、或者由自然界动物的常见形态构成，则属于弱商标，例如;长城;、;熊猫;。反之，如果商标由自创无含义的单词或词组、或由动物卡通造型或通过特殊手法表现出的形态构成，则属于强商标，例如;海尔;、;柯达KODAK;，需要注意的是，就文字商标而言，其固有显著性不仅体现字词组合上，还体现在其表现形式上即含有一定设计成份的字体或者组织形式，如特殊字体、手写体等。一般而言，商标固有显著性越强，获得特殊保护的可能性越大。

商标的固有的显著性是判断被异议商标是否构成对异议人商标复制、摹仿和翻译的重要因素之一，这也是保护驰名商标应当考虑商标显著性的理由之一。如果某商标固有显著性较弱，则他人无需复制、摹仿或者翻译就可以选择该词作为商标。换言之，即使双方商标完全相同，也不能都认定构成复制。

3、商品的关联性

商品的关联性，即当事人双方商标使用商品或服务在功能、用途、销售渠道和消费群体等方面的相关性。如服装与服装加工、首饰加工、香油料加工、车辆与车辆修理等可以视为具有关联性。对于知名度显著性有所不足而难以在全类商品和服务上获得特殊保护的注册商标，其扩大保护应当限于他人商标的注册和使用会误导公众。在商标异议案件中，对于具有一定知名度，但固有显著性较弱的异议人商标，对其扩大保护的范围一般从严掌握，即对于被异议商标的使用是否构成混淆性使用的判断应当采用较高的标准。如果被异议商标的使用不会误导公众，则对异议人不予扩大保护，也无需认定其商标为驰名商标。